11 Apr Las nuevas formas de delinquir: La corrupción en el ámbito de las relaciones comerciales
En los últimos años España se ha visto involucrada en una serie de escándalos de corrupción que han empañado y deteriorado enormemente la imagen de nuestro país. El Caso Nòos, Bárcenas, la Operación Púnica, los ERE en Andalucía…. todos ellos han contribuido al aumento de la desconfianza de los ciudadanos en las instituciones públicas al tiempo que fomentan el avance de reformas legislativas idóneas para combatir esta práctica criminal.
No obstante, hoy en día hablar de corrupción supone dejar de lado la fórmula clásica (corrupción pública o política) en la que el funcionario o autoridad pública, aceptando determinada retribución, dádiva o favor, accede a realizar un acto contrario a los deberes inherentes a su función.
En efecto, esta figura delictiva ha experimentado un avance vertiginoso en las últimas décadas fomentado especialmente por el fenómeno de la globalización. Y es que la corrupción, tan antigua como la sociedad misma, va ligada irremediablemente al mercado y al avance de las relaciones económicas entre Estados en las que empresas y particulares terminan por acudir al soborno para ganarse un puesto en la carrera competitiva a la que asiste el siglo XXI.
El resultado de todo ello es que las prácticas corruptas se han ido extendiendo a otros ámbitos que abarcan desde las administraciones públicas hasta el sector privado incluyendo incluso dentro del mismo al sector deportivo. Prueba de ello es el recientemente destapado escándalo de la Fifa, conocido como Caso Fifa Gate, o los dudosos fichajes futbolísticos como el de Neymar Jr. por el Fútbol Club Barcelona objeto de enjuiciamiento ante la Audiencia Nacional.
Pues bien, ante este escenario planteado ya la Decisión Marco 2003/568/JAI puso de relieve la necesidad de regular expresamente en nuestro ordenamiento jurídico aquellas nuevas conductas delictivas que lesionan frontalmente la competencia libre y leal que ha de regir en el mercado y que consisten fundamentalmente en la obtención de un puesto ventajoso en el mismo acudiendo al consenso ilícito entre empresarios o de éstos últimos con funcionarios y autoridades públicas.
De esta manera nuestro legislador, consciente del nuevo riesgo al que se enfrentan las relaciones comerciales, ha introducido en el Capítulo XI, “De los delitos relativos al mercado y los consumidores” del Código Penal una nueva Sección 4º que, bajo la rúbrica “Delitos de corrupción en los negocios” recoge dos figuras delictivas de cohecho proyectadas sobre el ámbito privado o de la empresa, la primera, y el ámbito público e internacional, la segunda.
-Delito de corrupción en los negocios (art. 286 bis CP)-
Nos referimos en primer lugar al delito de corrupción en los negocios (anteriormente conocido como corrupción entre particulares) previsto en el art. 286 bis CP por el que se castiga al “directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales”.
Como se desprende de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 que introduce por primera vez esta figura delictiva en nuestro ordenamiento, el delito de corrupción entre particulares tiene su fundamento en “la garantía de una competencia justa y honesta pasa por la represión de los actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas de forma similar a lo que se hace a través del delito de cohecho. Porque con estos comportamientos, que exceden de la esfera de lo privado, se rompen las reglas de buen funcionamiento del mercado”.
En este contexto, el bien jurídico protegido por el tipo lo constituye precisamente la competencia justa y honesta a la que se refiere la Exposición de Motivos, si bien existen diversos sectores doctrinales que, junto a ésta, entienden igualmente protegido el interés de la propia empresa o titular de la sociedad cuyo administrador, directivo o empleado resulta sobornado.
En cuanto a la conducta típica, pese a que la estructura del delito es semejante a la del cohecho clásico, el delito de corrupción en los negocios castiga la conducta realizada con una finalidad especial y es que el beneficio o ventaja que se ofrece ha de ir destinado a obtener para sí o para un tercero una posición ventajosa frente al resto de competidores en determinada operación transaccional o contractual.
Huelga decir en este punto que el legislador ha recogido expresamente la condena por este delito tanto al directivo, administrador o empleado que acepta el beneficio o ventaja injustificada (corrupción pasiva) como aquél que la ofrece para ser favorecido en el negocio en cuestión (corrupción activa).
En relación con esto último, una de las dudas que surgen en torno a este delito y que, pese a la posterior reforma operada por la LO 1/2015, no hala fecha lieve algunos autores, rno a este delito y que, pese a la posterior reforma operada por la LO 1/2015 no ha sidoha sido solventada hasta la fecha, es el objeto del soborno al que se refiere la redacción del art. 286 bis CP como “beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza”.
Como vemos, se omite cualquier referencia o concreción a lo que debe entenderse por beneficio “no justificado” lo que, a nuestro juicio, es de especial relevancia por cuanto del carácter del beneficio o ventaja ofrecido dependerá la consideración de la conducta como delictiva. Y es que no puede pasarse por alto que en determinados sectores, especialmente en el marco de las relaciones comerciales, son frecuentes los obsequios y otras atenciones o contraprestaciones que se encuentran lejos de constituir un soborno a aquel a quien las recibe.
En consecuencia, todo indica a que deberá ser el juez o tribunal encargado del caso en cuestión el que deberá valorar si la ventaja o beneficio “no justificada” excede, en definitiva, de lo socialmente aceptable.
-Delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art. 286 ter CP)-
Íntimamente relacionada con la conducta típica anterior se encuentra el delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales, incorporado por primera vez en nuestro Código Penal a través de la LO 3/2000 tras la ratificación por España del Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, el 4 de enero de 2000.
En un primer momento este delito se encontraba ubicado dentro del Título XIX, “De los delitos contra la Administración Pública” por entenderse erróneamente que el mismo constituía una modalidad más de cohecho que atentaba contra el buen funcionamiento de la Administración Pública. No obstante, no es hasta la última reforma operada por la LO 1/2015 cuando este delito alcanza una nueva dimensión, viendo modificado no sólo algunos aspectos de su contenido sino la propia naturaleza jurídica del mismo, ubicándose así junto al delito de corrupción privada en la Sección 4ª del Código Penal, dentro de los delitos relativos al mercado y los consumidores.
Tras las sucesivas reformas nos encontramos finalmente ante un nuevo precepto penal por el que se castiga a los que “mediante el ofrecimiento, promesa o concesión de cualquier beneficio o ventaja indebidos, pecuniarios o de otra clase, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a una autoridad o funcionario público en beneficio de estos o de un tercero, o atendieran sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva en la realización de actividades económicas internacionales”.
A diferencia de lo que sucede con el delito de corrupción privada, esta figura delictiva se contempla únicamente desde la modalidad activa, esto es, prevé la condena del particular que corrompe o intenta corromper a un funcionario o autoridad con la intención de obtener una ventaja indebida en las transacciones comerciales que realice.
Entendemos que la razón por la que se omite cualquier referencia al funcionario o autoridad que accede al “ofrecimiento, promesa o beneficio” se encuentra en las trabas procesales que se dan a la hora de perseguir y enjuiciar a éstos pues, tratándose de transacciones internacionales, nos hayamos ante sujetos extranjeros sometidos a su propio ordenamiento penal. No obstante, la exposición de esta disyuntiva requiere un estudio más amplio que reservaremos para otra ocasión.
Atendiendo a la redacción dada por el Código Penal, la corrupción del art. 286 ter CP es susceptible de cometerse a través de tres actuaciones distintas: el que corrompe, el que intenta corromper y el que atiende a la solicitud de corromper. Se configura así como un “delito mixto alternativo” en el que, en cualquier caso, la finalidad que ha de perseguir el particular con su actuación es doble: por un lado, conseguir o conservar el contrato en cuestión y, por otro, lograr una ventaja competitiva en la actividad económica internacional.
Como vemos, la diferencia fundamental que radica con el delito de corrupción privada previsto en el art. 286 bis CP se encuentra en el carácter internacional de los negocios que resultan corrompidos. Por otro lado, el bien jurídico protegido en este caso trasciende de la defensa de la competencia leal, esta vez desde el punto de vista internacional, para entenderse incluido junto a ésta la protección de los principios de imparcialidad y objetividad en el ejercicio de las funciones propias de funcionarios y autoridades públicas.
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Aunque hayamos hecho una exposición muy sucinta de las mismas, las formas de corrupción expuestas pueden ofrecernos una nueva visión y panorama jurídico al que se enfrenta el Juzgador pues es innegable que las prácticas corruptivas de hoy en día trascienden del ámbito estrictamente público para proyectarse sobre el complejo entramado de los negocios y las relaciones comerciales nacionales e internacionales.
Por ello, y a la vista de la complejidad que muchas veces conlleva su persecución (la corrupción privada, por el concepto de beneficio o ventaja indebido y la corrupción en las transacciones comerciales internacionales, por la persecución del funcionario publico extranjero) prevemos que se irán produciendo nuevas modificaciones sobre ambos preceptos para garantizar de la mejor forma posible la prevención de la comisión de estos delitos.
Inés Rius Díaz
Abogada. Departamento Penal.
