29 Oct La Oficina de Control de Activos Extranjeros (“OFAC”): sanciones, consecuencias y medidas legales
Durante los últimos años el número de personas y entidades sancionadas por la OFAC ha venido aumentando de forma considerable.
Algunas personas físicas y entidades españolas, y muchas europeas, han sido ya incluidas en las listas que periódicamente publica dicho organismo y con las que el gobierno estadounidense prohíbe cualquier tipo de negocio o comercialización de bienes y servicios.
Ante esta situación y dadas las graves consecuencias que tal inclusión implica, tanto para las entidades y personas designadas como para quiénes tengan relaciones económicas con ellos, IUS+AEQUITAS, como socio español del despacho americano Diaz, Reus & Targ, LLP, pone a disposición de las personas interesadas la siguiente información en la que se explica la función de la OFAC y las medidas correspondientes a adoptar para prevenir y, en su caso, subsanar, o impugnar la imposición de sanciones por dicho organismo.
¿QUÉ ES LA OFAC?
La Oficina de Control de Activos Extranjeros (“Office Foreign Asset Control”-OFAC) es la agencia dependiente del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, encargada de administrar y ejecutar sanciones económicas y comerciales contra gobiernos extranjeros, organizaciones e individuos.
Sanciones Contra Individuos y Organizaciones
En lo que respecta a las sanciones contra organizaciones e individuos, la OFAC publica y actualiza de forma periódica una serie de listas en las que se identifican aquellas personas físicas o jurídicas con las que se prohíbe a cualquier ciudadano, compañía o institución estadounidense o bajo la jurisdicción de Estados Unidos, realizar cualquier tipo de transacción o negocio. Esta prohibición también se extiende a realizar transacciones o negocios con cualquier otra entidad que pertenezca en al menos un 50% a una de las personas físicas o entidades listadas.
Entre las listas que publica OFAC, se encuentran la “Lista SDN” o “Lista de Nacionales Especialmente Designados o Personas Bloqueadas” y la “Lista SNDT” o “Lista de Narcotraficantes Especialmente Designados”. Ambas se encuentran publicadas en la página web de la OFAC, en el Registro Federal y en el Código de Regulaciones Federales.
El Gobierno de Estados Unidos puede incluir en estas listas a individuos o entidades que se cree están involucradas en terrorismo, proliferación de armas de destrucción masiva, narcotráfico, abusos de los derechos humanos y otras amenazadas para la seguridad nacional, la política exterior o la economía de Estados Unidos. También puede incluir a aquella persona física o entidad que realice negocios con las que se encuentren previamente incluidas en las listas SDN o SNDT (sanciones secundarias).
Por ejemplo, la ley GLOMAG (por sus siglas en inglés “Global Magnitsky Human Rights Accountability Act”) aprobada en el año 2016 permite al Presidente o al Secretario del Tesoro incluir en la Lista SDN a personas y entidades extranjeras que se cree están involucradas en serios abusos de los derechos humanos o corrupción en un país extranjero, así como también a quienes asistan o proporcionen apoyo material, incluyendo bienes y servicios, a las personas o actividades sancionadas.
Sanciones Contra Gobiernos Extranjeros
OFAC también administra sanciones comprehensivas y no comprehensivas contra ciertos gobiernos extranjeros. En las primeras, también conocidas como “embargos”, OFAC prohíbe todas las transacciones entre el país sancionado y todas las personas de Estados Unidos o bajo la jurisdicción de Estados Unidos. Algunos ejemplos son Cuba, Corea del Norte, Irán y Siria. Las sanciones no comprehensivas limitan cierto tipo de transacciones que involucran al país sancionado. Algunos ejemplos son Venezuela, Ucrania/Rusia, Zimbabue, Sudan y República Democrática de Congo. El alcance de las sanciones contra gobiernos extranjeros es determinado por las leyes aprobadas por el Congreso, Órdenes Ejecutivas Presidenciales, y regulaciones y guías de OFAC.
Excepciones y Licencias
Participar de transacciones que de otra manera están prohibidas bajo las Sanciones OFAC solo es posible cuando existe una excepción regulatoria, o tras la expedición de una licencia general o específica de OFAC, a través de los procedimientos establecidos para ello
CONSECUENCIAS PARA LAS PERSONAS FÍSICAS O JURÍDICAS INCLUIDAS EN LAS LISTAS SDN Y SNDT DE LA OFAC
Además del evidente perjuicio reputacional que supone, la inclusión en las listas publicadas por la OFAC implica la imposición de una serie de sanciones que podemos enumerar en las siguientes:
– Pérdida de oportunidades comerciales, al menos, en Estados Unidos y de suscripción de negocios con ciudadanos, residentes permanentes, compañías e instituciones financieras estadounidenses.
– Bloqueo de las propiedades o intereses que se tengan en Estados Unidos.
– Privación del acceso a los fondos que se tengan depositados en los bancos estadounidenses así como a la contratación de créditos y seguros.
– Limitaciones a ser representados por abogados de Estados Unidos quienes precisarán de una licencia expedida por la OFAC.
– Publicación de la información relacionada con las propiedades que están siendo sometidas a la imposición de sanciones económicas.
Junto a las sanciones expuestas, la inclusión en las listas SDN y SNDT puede implicar consecuencias colaterales y de una gravedad incluso mayor a las anteriores como son:
– La inclusión en las listas de los familiares de las personas listadas como parte de programas de cumplimiento o prevención de blanqueo de capitales.
– La revocación a familiares de las personas listadas de la visa correspondiente así como la prohibición de entrar en Estados Unidos. Asimismo, en ciertas circunstancias, pueden llegar a bloquearse sus propiedades por parte de las instituciones financieras.
– Por último, en los casos en los que existan tratados de asistencia recíproca o acuerdos de cooperación entre países, las instituciones financieras pueden recibir requerimientos de información y obligación de suspender, en su caso, la prestación de servicios con las personas listadas.
CONSECUENCIAS DE VIOLAR LAS SANCIONES OFAC
Las personas de Estados Unidos y extranjeros que violen las Sanciones OFAC pueden enfrentar las siguientes consecuencias legales:
– OFAC puede imponer penalidades civiles significativas.
– Consecuencias penales para violaciones intencionales.
– OFAC puede incluir a la persona o entidad en la Lista SDN (sanciones secundarias).
Las consecuencias legales negativas no están limitadas a organizaciones porque el Gobierno de Estados Unidos también puede sancionar a los individuos – particularmente aquellos en posiciones ejecutivas, de supervisión o dirección – que han facilitado o causado violaciones. Estos individuos también pueden enfrentar sanciones migratorias, incluyendo la inelegibilidad para recibir una visa de Estados Unidos o la revocación de una visa vigente de Estados Unidos.
MEDIDAS A ADOPTAR FRENTE A LAS SANCIONES DE LA OFAC
Medidas preventivas: los Programas de Cumplimiento de Sanciones OFAC (“SCPs”)
Para prevenir violaciones de las Sanciones OFAC, es posible llevar a cabo una revisión especializada de cualquier transacción que involucre personas o países sancionados para confirmar si necesita la autorización de OFAC. De ser necesario, también es posible solicitar una licencia específica o guía interpretativa de OFAC antes de seguir adelante con la transacción.
Adicionalmente, la OFAC ha publicado un “Marco para el Cumplimiento con los Compromisos de OFAC” en el que se incluye una serie de recomendaciones para el diseño, implementación y actualización de los SCPs en las organizaciones estadounidenses así como en aquellas entidades extranjeras que conduzcan negocios en o con Estados Unidos, personas de Estados Unidos, o utilicen bienes o servicios de Estados Unidos.
En esta guía se describe así una serie de factores dirigidos a examinar la eficacia del SCPs para evitar la sanciones de la OFAC así como las circunstancias que con frecuencia llevan al fracaso de estos programas de cumplimiento.
En concreto, la OFAC indica que las organizaciones deben desarrollar en sus respectivos SCPs los siguientes “cinco componentes esenciales del cumplimiento”:
1. Compromiso de la dirección (“management commitment”): uno de los factores determinantes para garantizar el éxito del SCP es el compromiso y apoyo de la alta dirección con el mismo. Como señala la OFAC, este apoyo es esencial de cara a garantizar que los programas de cumplimiento reciben los recursos adecuados y que se encuentra plenamente integrado en las operaciones diarias de la organización. Asimismo, es fundamental que la Dirección de la organización o compañía fomente un verdadera cultura de cumplimiento entre sus trabajadores.
2. Evaluación del riesgo (“Risk Assessment”): la efectividad de un SCP reside igualmente en el estudio o evaluación del riesgo que debe realizarse en la empresa a fin de identificar aquellas conductas o actuaciones que puedan estar prohibidas por la OFAC e impliquen, en consecuencia, la inclusión de la empresa o la persona física en cuestión en las listas a las que hemos hecho referencia. Como señala la guía OFAC, la evaluación de este riesgo debe realizarse tanto respecto de los clientes, como de los productos y servicios específicos, y los lugares en los que se desarrolla la actividad.
3. Controles internos (“Internal controls”): identificados estos riesgos, la OFAC señala que los SPCs deben incluir controles internos, políticas y procedimientos con los que clasificar, informar y registrar aquellas actividades que puedan estar prohibidas por el reglamento y leyes de la OFAC. Con estos controles es posible elaborar o definir procedimientos de actuación concretos con los que evitar y minimizar los riesgos a los que se enfrenta la organización.
4. Comprobación y auditoría (“testing and auditing”): como cuarto factor de efectividad de los SCPs la OFAC cita la necesidad de realizar auditorías y comprobaciones periódicas sobre los procesos, controles y procedimientos diseñados para identificar los potenciales riesgos, a fin de comprobar si los mismos tienen incoherencias, cumplen con su función y, en definitiva, si la organización identifica las deficiencias y debilidades del programa.
5. Formación (“training”): por último, la efectividad del SCP descansa en la formación que debe darse a los miembros de la organización de forma periódica y que tiene que tener como objetivo: i) proporcionar información sobre puestos de trabajo específicos, (ii) comunicar las responsabilidades de cumplimiento de las sanciones para cada uno de ellos y (iii) responsabilizar a los empleados de la capacitación para el cumplimiento de las sanciones a través de evaluaciones.
Vía administrativa frente a la sanción e incorporación en las lista de la OFAC
La incorporación en las Listas SDN o SDNT puede ser revocada en primer lugar acudiendo a la vía administrativa.
Para solicitar la exclusión de la lista deberá presentarse ante la OFAC una “Petition for Removal from an OFAC List”, esto es, una solicitud de exclusión indicando entre otras cuestiones (i) el nombre y contacto de la persona física o jurídica cuya exclusión de la lista se solicita, (ii) la fecha en la que fue registrado y (iii) la exposición de los motivos por los que dicha persona debe ser excluida de la lista. En cualquier caso es posible que la OFAC solicite, con carácter previo a adoptar una decisión, información adicional a la aportada.
Asimismo, las partes interesadas pueden solicitar con carácter previo a la presentación de la solicitud una “Freedom of Information” (“FOIA”) a fin de conocer los motivos o evidencias en los que se sustentó su inclusión en la lista.
Si la solicitud de exclusión es concedida, el nombre de la persona junto con la información correspondiente a la misma serán eliminados de las Listas SDN o SDNT que se encuentren activas.
Vía judicial frente a la desestimación de la solicitud de exclusión
En caso de que se niegue la petición de exclusión anteriormente referida, los recursos administrativos se entenderán agotados y cabrá únicamente la vía judicial interponiendo las acciones legales pertinentes ante el Tribunal Federal de Estados Unidos competente.
Para ello deberá atenderse especialmente a una serie de circunstancias en base a las cuales fundamentar la acción legal oportuna como son: (i) si en el momento de la inclusión de la persona en las listas la OFAC realizó la notificación oportuna a la misma dando el plazo suficiente para responder a la misma; y (ii) si se proporcionó la información suficiente para justificar la inclusión y fundamentar la sanción impuesta o estas últimas fueron irrazonables o excesivos o se produjeron sin las autorizaciones pertinentes.
La legitimación activa para interponer esta acción legal reside, por un lado, en la propia persona física o jurídica sancionada e incorporada a la lista SDN o SDNT y, por otro, el gobierno extranjero cuando la persona sancionada lo haya sido por su capacidad como oficial de dicho gobierno siempre y cuando pueda acreditar: (i) un daño, (ii) los perjuicios derivados de dicho daño, (iii) la relación de causalidad y (iv) la susceptibilidad de que dicho daño sea reparado por el Tribunal.
Ius + Aequitas y Diaz, Reus & Targ, LLC, representan a compañías e instituciones financieras multinacionales para asegurar su cumplimiento con los programas de sanciones económicas de Europa y Estados Unidos, incluyendo las sanciones que administra OFAC. Para esto, asesoramos a nuestros clientes en los siguientes asuntos:
· Revisión de transacciones específicas (contratos comerciales, fusiones, adquisiciones) para detectar riesgos de violaciones a las sanciones económicas.
· Solicitud de licencias, excepciones o guías interpretativas para conseguir la autorización de transacciones con países, organizaciones o individuos sancionados.
· Diseño, implementación y actualización de programas de cumplimiento con las sanciones económicas.
· Auditorias e investigaciones internas para diagnosticar si el cliente cumple con las sanciones económicas.
· Capacitaciones y entrenamientos a los empleados del cliente acerca de las sanciones económicas.
· Representación legal en investigaciones penales o gubernamentales por posibles violaciones a las sanciones económicas.
· Elaboración y presentación de recursos administrativos o judiciales para que las autoridades reconsideren sus decisiones sancionatorias.
Adicionalmente, Diaz, Reus & Targ, LLC tiene un récord en lograr la remoción de personas y entidades de las listas de OFAC.
