05 Jul El reglamento sobre los mercados de criptoactivos o Reglamento MiCA (Markets in Crypto Assets)
Por fin, tras varios años de análisis, el pasado 9 de junio de 2023 fue publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el Reglamento MiCA (Markets in Crypto Assets), cuyo texto aprobó el Parlamento Europeo el 20 de abril de 2023.
El Reglamento MiCA tiene por objeto armonizar la legislación de todos los Estados miembros estableciendo un marco regulatorio común del mercado de criptoactivos, con normas uniformes que regulan la emisión y prestación de servicios de criptoactivos destinadas a garantizar la adecuada protección de los inversores, especialmente los minoristas, sin dejar de fomentar la innovación y la competencia leal en dicho mercado.
Este Reglamento se enmarca en el paquete de medidas sobre finanzas digitales (Digital Finance Package, DFP) que la Comisión Europea presentó el 24 de septiembre de 2020 e incluye iniciativas tales como:
- El “Reglamento Piloto TRD”. Reglamento sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado (TRD), publicado el 2 de junio de 2022 y aplicable con carácter general desde el 23 de marzo de 2023.
Su principal objetivo es permitir el desarrollo de los criptoactivos que se consideran instrumentos financieros (security tokens) así como su emisión, negociación y liquidación mediante tecnología de registro descentralizado (TRD).
- El “Reglamento DORA”. Reglamento de Resiliencia Operativa Digital, conocido bajo el nombre de DORA (Digital Operational Resilience Act), publicado el 27 de diciembre de 2022 y directamente aplicable a partir del 17 de enero de 2025.
Está destinado a crear un marco común que mejore la prevención de riesgos de las TIC (tecnologías de la información y la comunicación) en las entidades financieras, evitando que puedan materializarse las amenazas latentes en estos entornos digitales. Es aplicable a bancos, entidades de pago, de dinero electrónico, empresas de servicios de inversión, sociedades de gestión, aseguradoras y a proveedores que les presten servicios TIC, como cloud computing o análisis de datos.
- Y el “Reglamento de Viaje para los criptoactivos”. Reglamento relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y de determinados criptoactivos, publicado el 9 de junio de 2023 y aplicable a partir del 30 de diciembre de 2024.
Su objeto es garantizar que las transferencias de criptoactivos puedan ser siempre rastreadas y las transacciones sospechosas bloqueadas. La llamada regla del viaje, ya utilizada en las finanzas tradicionales, cubrirá en el futuro las transferencias de criptoactivos, de modo que la información sobre el origen del activo y su beneficiario tendrá que viajar con la transacción y almacenarse en ambos lados de la operación, tanto en el origen como el destino de la transferencia.
Veamos los aspectos más destacados del Reglamento MiCA.
Ámbito de aplicación
El Reglamento MiCA se aplica a los emisores y proveedores de servicios relacionados con tres categorías de criptoactivos:
- Electronic Money Tokens (EMT) o fichas de dinero electrónico: criptoactivo cuya principal finalidad es ser usado como medio de pago, para lo cual se estabiliza su valor referenciándolo a valor de una moneda fiat.
- Asset-Referenced Tokens (ART) o fichas referenciadas a activos: criptoactivo que para mantener un valor estable se referencia al valor de varias monedas fiat, una o varias materias primas, uno o varios criptoactivos, o una combinación de dichos activos.
- Criptoactivos que no son EMT ni ART, como los utility tokens usados para dar acceso digital a un bien o un servicio prestado por su emisor.
El Reglamento MiCA no se aplica a:
- Los instrumentos financieros y criptoactivos que puedan considerarse como tales (security tokens), al estar sujetos a la Directiva MiFID II y a nivel nacional por la Ley 6/2023 de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, que vimos en la nota informativa “Novedades de la nueva Ley del Mercado de Valores en el ámbito de criptoactivos y tecnologías de registro distribuido”.
- Los tokens no fungibles (NFTs o Non-fungible tokens), criptoactivos con códigos de identificación único y que mediante metadatos son perfectamente identificables e individualizables, lo que determina su no fungibilidad con otros criptoactivos.
- Los depósitos bancarios, las titulaciones y los fondos (billetes y monedas, dinero escritural o dinero electrónico).
- Los préstamos de criptoactivos y los criptoactivos emitidos por bancos centrales como autoridad monetaria (el más conocido es el CBDC, por las siglas en inglés de Central Bank Digital Currency), que quedarán sometidos a su propia regulación, como es el caso del Euro Digital o el Yuan Digital en China.
El Reglamento MiCA establece un régimen de autorización a la emisión y negociación de criptoactivos que varía en función del tipo de criptoactivo.
Régimen aplicable a la emisión de criptoactivos distintos a EMTs y ARTs
Estos criptoactivos (utility tokens) representan un menor riesgo para los usuarios y su uso no amenaza la estabilidad financiera, derivándose en consecuencia un régimen menos estricto que el aplicable a los EMTs y ARTs.
Así, la emisión de estos criptoactivos no está sujeta a un régimen de autorización previa, pero en todo caso se prevé:
- La obligación de elaborar, notificar al supervisor (CNMV) y publicar un libro blanco o white paper (similar al folleto de emisión de valores negociables) con toda la información relevante sobre el emisor, el criptoactivo que se emite, los derechos y obligaciones asociados al criptoactivo y sus riesgos y una declaración responsable del emisor de que el white paper cumple con lo estipulado en el Reglamento MiCA.
No obstante, el libro blanco no se exige cuando los criptoactivos (i) se oferten gratuitamente (pero no se considera oferta gratuita cuando los compradores deban facilitar datos personales, ni cuando el emisor reciba cualquier tipo de honorarios o beneficios monetarios o no), (ii) se creen automáticamente mediante minería como recompensa por mantener la TRD o validar operaciones, (iii) sean únicos y no fungibles respecto de otros criptoactivos, (iv) se oferten a menos de 150 personas por Estado miembro, así como cuando (v) a lo largo de 12 meses la contraprestación total de una oferta pública no exceda de 1 millón de euros o cantidad equivalente en otra moneda o en criptoactivos o (vi) la oferta se diriga exclusivamente a inversores cualificados y solo éstos puedan ser titulares de los criptoactivos.
- El derecho de desistimiento sin coste alguno durante 14 días desde el día en que el consumidor se comprometa a adquirir los criptoactivos, siempre que se adquieran directamente del emisor o proveedor que los coloque en su nombre, y no en una reventa o en el mercado secundario a persona distinta de aquéllos.
- La responsabilidad del emisor y sus administradores cuando el inversor demuestre que la información del white paper no cumple lo establecido en el Reglamento MiCA o que su decisión de compra se basó en información engañosa o inexacta; debiendo en tal caso aquéllos indemnizar al comprador el perjuicio sufrido.
Régimen aplicable a la emisión de ARTs (Assets-Referenced Tokens)
En el caso de los ARTs, también conocidos como stablecoins o criptomonedas estables, plantean mayores riesgos y por ello como regla general su emisión queda sometida a un régimen de autorización previa.
Sin embargo, no será exigible la autorización previa cuando (i) en un período de 12 meses el importe medio de los ARTs en circulación no exceda de 5 millones de euros o el importe equivalente en otra moneda; (ii) la oferta pública de ARTs se dirija exclusivamente a inversores cualificados y solo éstos puedan ser titulares de las fichas o (iii) los emisores estén autorizados como entidades de crédito.
Asimismo, cabe destacar las siguientes previsiones:
- El emisor está obligado a elaborar, notificar y publicar un white paper más extenso que el requerido para los utility tokens, aunque esté exento de autorización previa.
- El emisor debe disponer de un monto mínimo de fondos propios, de una reserva de activosseparada del patrimonio para cubrir su responsabilidad en caso de insolvencia y de un procedimiento de tramitación de reclamaciones eficaz y rápido.
- Si un ART se considera significativo por la ABE (Autoridad Bancaria Europea), se incrementan los requerimientos de capital y se requiere también contar con mecanismos de resolución ordenada y las responsabilidades de supervisión del emisor se trasferirán a la ABE (en lugar de la CNMV).
Régimen aplicable a la emisión de EMTs (Electronic Money Tokens)
Dada la funcionalidad del EMT asimilable al dinero electrónico el Reglamento exige que el emisor esté autorizado como entidad de crédito o de dinero electrónico. Por lo demás:
- Su emisión queda también sometida a un régimen de autorización ex ante, la cual sin embargo no se aplicará cuando (i) las EMTs sean distribuidos y mantenidos por inversores cualificados y de las que solo puedan ser titulares inversores cualificados o (ii) si el importe medio de los EMTs en circulación no excede de 5 millones de euros o su equivalente en otra moneda durante un período de 12 meses.
- Se requiere igualmente la elaboración de un libro blanco o white paper notificado a la autoridad competente.
- Se prevén también requisitos adicionales más estrictos para los emisores de EMTs significativos, que quedarán bajo la supervisión de la ABE.
Proveedores de servicios de criptoactivos (CASP)
El Reglamento MiCA no aplica a todos los proveedores de servicios de criptoactivos (CASP, por sus siglas en inglés Crypto-asset Service Provider), pues limita su aplicación a las siguientes actividades consideradas prestación de servicios de criptoactivos:
- La custodia y la administración de criptoactivos por cuenta de terceros.
- La explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos.
- El canje de criptoactivos por una moneda fiat de curso legal.
- El canje de criptoactivos por otros criptoactivos.
- La ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros.
- La colocación de criptoactivos.
- La recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros.
- El asesoramiento sobre criptoactivos.
Para ser CASP es preciso ser una persona jurídica con domicilio social en un Estado miembro de la UE y contar con una autorización específica.
Sin embargo, existen entidades que ya cuentan con una autorización o licencia financiera y pueden integrar su prestación dentro de ella, como son las entidades de crédito, empresas de inversión, operadores del mercado, entidades de dinero electrónico, organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (UCITS) y gestores de fondos de inversión alternativos. Pero el alcance no es el mismo en todos los casos, así:
- Los bancos podrán prestar todos los servicios de criptoactivos.
- Las empresas de inversión también siempre que, en su programa de actividades, tengan activados dichos servicios sobre instrumentos financieros.
- Las gestoras podrán prestar servicios de asesoramiento, gestión de carteras y recepción y transmisión de órdenes, si lo incluyen en sus programas de actividades.
- Las entidades de dinero electrónico solo pueden prestar la custodia y administración de criptoactivos por cuenta de terceros referido a los EMTs emitidos por ellas.
- Los operadores de mercado podrán prestar el servicio de explotación de un sistema multilateral de negociación de criptoactivos.
A fin de garantizar la integridad y estabilidad del mercado de criptoactivos, los CASP y miembros del órgano de dirección deben:
- Carecer de antecedentes penales o sanciones impuestas conforme a normativa concursal o de blanqueo de capitales.
- Gozar de la honorabilidad, competencias y experiencia adecuados para desempeñar sus funciones.
- Disponer de políticas de cumplimiento interno y de medidas razonables para garantizar la continuidad del negocio.
- Suscribir una póliza de seguros o tenencia de fondos de garantía mínimos;
Asimismo, para garantizar la seguridad y protección de los usuarios, cabe destacar las siguientes obligaciones concretas para la prestación de servicios específicos:
- Los CASP que presten servicios de custodia y administración de criptoactivos deben (i) establecer una política que minimice su riesgo de pérdida ante fraudes, ataques cibernéticos o negligencias (ii) comunicar de manera regular a los clientes el estado de sus posiciones y (iii) separar los fondos de los clientes de su patrimonio.
- Los CASP que gestionen una plataforma de negociación de criptoactivos deben (i) garantizar y evaluar que un criptoactivo que vaya a ser listado sea idóneo, fiable y no esté asociado a actividades ilícitas o fraudulentas (ii) hacer público el precio, volumen y hora de las operaciones lo más cerca del tiempo real que sea posible, (iii) tener la capacidad para tramitar altos volúmenes de órdenes y en situaciones de alta actividad, (iv) prevenir y detectar el abuso de mercado y el uso indebido de la plataforma para blanqueo o financiación del terrorismo, entre otras obligaciones.
- Los CASP autorizados para canjear criptoactivos por moneda fiat u otros criptoactivos deben (i) establecer una política comercial no discriminatoria que indique el tipo de clientes con los que aceptan realizar operaciones y las condiciones que deben reunir, (ii) publicar un precio firme de los criptoactivos o un método para determinar el precio que proponen canjear por moneda fiat u otros criptoactivos, (iii) publicar los detalles de las operaciones realizadas, incluido volúmenes y precios.
- Los CASP autorizados para ejecutar ordenes relacionadas con cripotoactivos, deberán ejecutarlas al mejor resultado posible para sus clientes, teniendo en cuenta los factores de precio, costes, rapidez, probabilidad de ejecución y liquidación, volumen, naturaleza, las condiciones de custodia de los criptoactivos o cualquier otra consideración pertinente cuando el CASP realice funciones propias de bróker.
- Los CASP autorizados para colocar criptoactivos comunicarán al emisor o al tercero que actúe en su nombre antes de celebrar un contrato con ellos (i) el tipo de colocación indicando si se garantiza o no un importe mínimo de compra, (ii) el importe de los gastos de transacción, (iii) el momento, proceso y precio considerados para la operación propuesta e (iv) información sobre los compradores destinatarios.
- Los CASP autorizados para recibir y transmitir órdenes (i) aplicarán procesos que prevean la transmisión rápida de las órdenes de los clientes para su ejecución en una plataforma de negociación de criptoactivos o a otro CASP, (ii) no recibirán remuneración, ni descuentos o beneficios no monetarios por dirigir las órdenes a una plataforma específica o a otro CASP y (iii) tomarán todas las medidas razonables para evitar el uso indebido de la información relativa a las órdenes de clientes por parte de cualquiera de sus empleados.
- Los CASP autorizados a prestar asesoramiento sobre criptoactivos (i) evaluarán su compatibilidad con las necesidades del cliente y los recomendarán sólo cuando redunde en su interés, (ii) solicitarán para dicha evaluación información sobre el conocimiento y la experiencia del cliente, situación financiera y comprensión básica de los riesgos, (iii) revisarán dicha evaluación cada 2 años y (iv) cuando consideren que no tiene conocimiento suficiente le informarán de que los servicios pueden ser inadecuados y advertirán de los riesgos, incluido perder todo el dinero y el cliente deberá reconocer expresamente que ha recibido y comprendido la advertencia.
Entrada en vigor y aplicación
La entrada en vigor del Reglamento MiCA, como cualquier otro, tendrá lugar a los 20 días desde su publicación en el DOUE, pero se aplicará a los 18 meses desde la fecha de entrada en vigor, es decir, a partir del día 30 de diciembre de 2024, salvo los regímenes dispuestos para ARTs y EMTs en los títulos III y IV que serán aplicables a los 12 meses desde su entrada en vigor, a partir del día 30 de junio de 2024.
Carlos López-Mélida –Socio Litigación Ius+Aequitas Trial Lawyers
