Los nuevos ERTE causados por la crisis del coronavirus COVID-19

 

En este caótico y vertiginoso escenario causado por la crisis sanitaria sin precedentes causada por el coronavirus COVID-19, el Gobierno de España se ha visto obligado a matizar las medidas establecidas en el Real Decreto por el que el sábado pasado declaró el Estado de Alarma.

 

Ante la incertidumbre creada en el sector empresarial por la necesidad de adoptar medidas concretas que atenúen los efectos de la suspensión de actividades empresariales acordada, se ha dictado el Real Decreto-Ley publicado en el día de ayer (Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19). A través del mismo, se han regulado alguna de las cuestiones pendientes de definir en la anterior resolución, dando con ello respuesta a ciertas peticiones efectuadas desde el sector empresarial.

 

Sin perjuicio de otras medidas de índole social y económico, una de las principales actuaciones que se demandaban desde la patronal era la de agilizar la tramitación de los procedimientos de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (también denominados como ERTE). La práctica paralización de un importante número de sectores de actividad desarrollados de cara al público, que afectan principalmente a Pymes y microempresas, exigía una inmediata respuesta por parte del Gobierno que evitara la inmediata situación de insolvencia de estas empresas. En este escenario, las medidas adoptadas por el Gobierno dan respuesta a tales peticiones con ciertos matices.

 

Para la empresa, el reto tras declararse el Estado de Alarma y suspenderse un amplio abanico de actividades que se desarrollan en contacto directo con el público, es el de cómo actuar para evitar el cierre definitivo. Para ello, la herramienta que existía hasta la fecha, y que sigue vigente, es el ya conocido ERTE. A través de este procedimiento, el empresario puede, temporalmente,  suspender la vigencia de los contratos de trabajo o reducir las jornadas, dejando de abonar el salario de su plantilla o reduciendo su importe de forma proporcional a la reducción de jornada. Con ello permite a los trabajadores acceder al desempleo, aunque fuera de forma parcial, y percibir la correspondiente prestación (durante los seis primeros meses, el 70% de la base de cotización de contingencias profesionales, excluyendo las horas extraordinarias, de los 180 últimos días cotizados, y el 50 % a partir del séptimo mes; salvo en los casos de reducción de jornada, en los que el importe de la prestación será proporcional al tiempo de reducción). Esta opción permite, además, el mantenimiento de los contratos de trabajo, que se reactivarán una vez de supere la causa que motivó el ERTE o su periodo de duración, conservando los empleados las mismas condiciones previas a la adopción de la medida.

 

En el marco de la crisis sanitaria del COVID-19, que ha paralizado la economía y que amenaza, muy seriamente, al futuro de muchas empresas, las causas que justificarían la adopción de este tipo de medidas son, principalmente, la “fuerza mayor” y la disminución de la producción.

 

La primera de las causas –“fuerza mayor”- opera a través de un procedimiento simplificado, en el que el empresario es quien toma la iniciativa y, previa comunicación a la plantilla o a los representantes de los trabajadores, solicita a la Autoridad Laboral la autorización para la suspensión de la vigencia y/o reducción de las jornadas de los contratos laborales afectados. Tal autorización se producirá en el plazo de cinco días, previa constatación por parte de la propia Autoridad Laboral de la existencia de esta excepcional circunstancia de fuerza mayor que, según el Tribunal Supremo, ha de ser “imprevisible, inevitable o irresistible”. Los efectos de la suspensión o reducción de jornada de los contratos laborales, y por tanto de la obligación de pago del salario por la empresa, se anticiparían al momento concreto en el que se produjo el hecho que motivó la “fuerza mayor”. En este caso, tal causa concurre desde el 14 de marzo, con la entrada en vigor del R.D.463/2020 por el que se declaró el Estado de Alarma.

 

Además, conforme a la nueva regulación contenida en el R.D.-ley 8/2020, y como gran novedad legislativa que responde a las peticiones de los empresarios, el reconocimiento de la causa que motiva el ERTE como de “fuerza mayor” exime a la empresa, no solo de pago de los salarios por los contratos suspendidos, sino incluso de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social de aquellos. De esta forma, cuando la empresa a fecha 29 de febrero tuviese una plantilla inferior a cincuenta trabajadores quedará completamente exonerada del abono de la aportación empresarial a la Seguridad Social. En caso de tener un número mayor de empleados, la empresa deberá realizar solo el pago del veinticinco por ciento (25%) de las aportaciones correspondientes. En todo caso, esta exención afecta solo a la empresa, sin que tenga incidencia alguna en el trabajador

 

Otra de las novedades –aclaratorias- del nuevo R.D.-ley es que se amplía el ámbito de aplicación de este supuesto de “fuerza mayor”, extendiéndose a todos los supuestos en los que la medida de suspensión o reducción tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19. No serán ya solo, por tanto, las actividades relacionadas en el Anexo I del R.D.463/2020, sino también aquellas en las que con motivo de la pandemia se haya producido la “suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria” (artículo 22.1 del R.D.-Ley 8/2020). Se abre, por tanto, el abanico de supuesto en los que se podría declarar la existencia de “fuerza mayor”, con los efectos que tal declaración conlleva, si bien tales circunstancias habrán de ser debidamente acreditadas por el empresario en el expediente, caso por caso.

 

Para los casos que no se pudieran encuadrar en las causas reservadas para la “fuerza mayor”, en caso de  que la actividad de la empresa estuviera afectada –principal y básicamente, por la reducción en los pedidos, ventas y de la producción- existe la alternativa del ERTE “convencional”, regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Este procedimiento también ha sido modificado por el R.D.-Ley 8/2020. Así, todos los plazos inicialmente previstos en el Estatuto de los Trabajadores se han visto significativamente reducidos: nombramiento de una comisión representante de los trabajadores (cinco días); periodo de consultas (negociación) con la misma (un máximo de cinco días); e informe de la Inspección de Trabajo, que será potestativo –y, por tanto, no vinculante- (siete días).

 

Pero la principal diferencia entre ambos procedimientos –ERTE por “fuerza mayor” y convencional- no radica solo en los plazos y en el procedimiento. El elemento diferenciador más significativo es el hecho de que el procedimiento por “fuerza mayor” es el único que, con el cumplimiento de los requisitos oportunos, permite la exoneración de la obligación de pago de las cuotas de los seguros sociales de los trabajadores afectados por el ERTE. Esta prerrogativa no está prevista para los ERTEs convencionales que se tramiten por la vía estándar del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

 

Todas estas medidas excepcionales introducidas por el R.D.-ley 8/2020 “estarán vigentes mientras se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19”, tal y como establece la propia disposición.

 

Por último –tanto en este artículo como en la propia disposición- encontramos la “letra pequeña” de las anteriores medidas que podrá determinar, en muchos de los casos, que éstas queden sin efecto a posteriori. Así, en su disposición adicional sexta, y bajo la nomenclatura de “salvaguarda del empleo”, el legislador –en este caso, el Gobierno- vincula la vigencia de las anteriores medidas, para cada una de las empresas que decida aplicarlas, “al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

 

¿Esto significa que, en caso de no mantener el empleo con posterioridad, el empresario que se acoja a un ERTE por “fuerza mayor” habrá de pagar las cotizaciones a la Seguridad Social de las que fue exonerado e, incluso, los salarios cuyo pago consiguió evitar –o, quién sabe, si las prestaciones por desempleo de aquellos trabajadores cuyos contratos suspendió? Y, ¿qué sucederá con aquellas actividades que fueran estacionales (por ejemplo, la enseñanza reglada en los colegios, locales de hostelería invernales, etc.)? ¿Cómo se tendrá en cuenta tal contingencia a la hora de evaluar el cumplimiento del requisito del mantenimiento del empleo?

 

La indeterminación de tan significativa y trascendente disposición final, así como la falta de regulación del sistema de cómputo o revisión del mantenimiento de empleo, no hacen sino trasladar una justificada duda y, por tanto, intranquilidad a un empresariado que bastante desafía tendrá ya, no ya solo con mantener el empleo tras la reanudación de la actividad cuando esta se produzca, sino con mantener entonces la propia actividad empresarial.

 

 

Pablo Martínez Varela,

Socio del Área de Reestructuraciones y Laboral de

“IUS+AEQUITAS ABOGADOS”.

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