Prohibición de despidos y permiso retribuido a cargo de las empresas: “medidas bolivarianas” en el Estado de Alarma del Covid-19

 

 

En este caótico y vertiginoso escenario causado por la crisis del COVID-19, es evidente que el Gobierno tiene que adoptar medidas que ayuden a los ciudadanos y a las empresas, principales generadoras de actividad y de riqueza, en una situación crítica tanto desde el punto de vista de la salud como el económico.

Pero es evidente también, que el Gobierno no puede hacer recaer el peso de todas las medidas que adopte en las empresas, dando por cierto que disponen de recursos suficientes para soportarlas; pues es evidente que en muchos casos lo cierto es que carecen de tales recursos.

El Gobierno debe de asumir su responsabilidad, que pasa por poner a disposición de los ciudadanos y de las empresas, de forma real, recursos suficientes para evitar que la tragedia sanitaria y personal que está azotando a la sociedad española se traduzca también en una tragedia económica sin precedentes.

Ejemplos claros de la puesta a disposición de recursos por parte del Estado a sus ciudadanos, incluidas las empresas, son las actuaciones que se están llevando a cabo por los Gobiernos de Alemania, Francia e, incluso, Estados Unidos, pese a lo aparentemente criticable de su falta de consideración respecto de la gravedad del COVID-19.

Los últimos dos Reales Decretos-Ley, del pasado sábado y domingo, con los que se nos ha obsequiado a los ciudadanos de forma totalmente imprevista y ciertamente improvisada, ponen en evidencia que el Gobierno no está dispuesto a asumir tal responsabilidad, habiendo permitido que su deriva ideológica sea la que marque la orientación de las medidas que adoptan en vez de buscar una solución económicamente viable para asumir el cometido que le es propio: la protección de la ciudadanía en todos los aspectos, incluido el económico.

Con el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo –publicado en el B.O.E. el pasado sábado- y el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo –publicado en la madrugada del domingo- se han promulgado dos normas de gran calado que, lejos de “minimizar el impacto negativo sobre el tejido empresarial” que propugna la segunda en su Exposición de Motivos, han generado una profunda preocupación en el empresariado.

El motivo, sencillo, es que han trasladado todo el peso económico de las medidas adoptadas a las empresas. Son éstas las que habrán de asumir tanto el coste de unos despidos más caros, en caso en el que deban llevarlos a cabo, como el “periodo retribuido” impuesto en el decreto de este domingo.

El primero de ellos, el Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, es el que ha establecido la polémica medida de limitación de las causas de los despidos objetivos –indemnizados con veinte días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades de salario- y su exclusión para los casos en los que estén relacionados con el COVID-19.

La infracción de esta norma conllevará su improcedencia. Si bien esta consecuencia no está expresamente prevista en la norma, no puede ser otro el efecto, que además habrá de ser declarado por un órgano judicial o expresamente reconocido como tal por el empresario en el preceptivo acto de conciliación previo a la vía judicial.

Con ello, el despido habrá de ser indemnizado a razón de treinta y tres días por año trabajado con un máximo de veinticuatro mensualidades. En conclusión para los despidos objetivos individuales, un despido más caro para intentar contener una sangría de despidos causados por unas inevitables medidas de confinamiento y limitación de la actividad.

Misma consecuencia acarrearán las extinciones de contratos temporales, cualesquiera que sea su naturaleza y causa, al haber quedado limitada legalmente también la posibilidad de su extinción natural por término del plazo o cumplimiento del motivo que justificó su formalización.

Otra de las cuestiones a reseñar de esta norma es que difícilmente conjuga con las limitaciones que, a su vez, establece el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que imprime una nueva regulación para los ERTE. En la “letra pequeña” de la propia disposición (en su Disposición Adicional 6ª) se vinculaba el mantenimiento de los beneficios de exoneración de pago las cuotas de empresa de Seguridad Social al mantenimiento del empleo durante un periodo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

Resulta ciertamente complicado confiar en que una empresa cuya actividad se ha paralizado podrá reactivar aquella sin ningún tipo de consecuencia, recuperando de forma inmediata su capacidad productiva y, por tanto, el volumen de actividad y necesidad de empleo previos a la paralización.

El establecimiento de limitaciones a la posibilidad de que las empresa puedan reestructurarse de forma previa a la adopción de medidas tan drásticas como las que se están viendo obligadas a asumir, no es sino un gran obstáculo, quién sabe si insalvable, para su reactivación. Tampoco ayuda especialmente el hecho de que, además, se la sancione incluso para el caso en el que se viera obligado a reorganizarse y reduzca, aunque sea mínimamente, su plantilla.

PERMISO RETRIBUIDO

Como segunda de las medidas establecidas, la “solución” ideada para intentar solventar un confinamiento que “profundice en el control de la propagación del virus”, como se indica en su Exposición de Motivos, se plasma en el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo.

 En esta disposición se regula el “permiso retribuido”; permiso que habrá de ser retribuido por la empresas exclusivamente a su costa.

Se intenta enmascarar la cruda realidad de esta medida a través de un procedimiento de “Recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante el permiso retribuido” (artículo 3), cuya ejecución, lejos de simplificarse con un acuerdo entre las partes, se complica al incorporar la necesidad de negociarse a través de una comisión negociadora, similar a la que se ha de constituir para negociar un ERTE.

Por otra parte, las propias limitaciones legales, cuya mención, de forma expresa, recoge el Real Decreto-Ley hacen que esa “bolsa de horas recuperables” se traduzca, desde el plano práctico, casi en un imposible.

Éste (el del ERTE), será el procedimiento al que de nuevo multitud de empresas se verán abocadas. De esta forma, aquellas empresas que se vean afectadas por esta reciente limitación a la actividad y cuya facturación esté vinculada exclusivamente a la capacidad productiva de sus empleados presenciales (p.e. los sectores de la construcción y de la industria) podrán acogerse a la suspensión de los contratos de trabajo a través de un ERTE, como alternativa a soportar, económica y productivamente, el permiso retribuido.

Al estar motivado en la aplicación de unas medidas impuestas por una disposición legal, el ERTE podrá ser por “fuerza mayor”, con los beneficios –y obligaciones- previstas para este tipo de procedimientos en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Así, si bien en su artículo 24 la disposición prevé la exoneración de la obligación de pago de los Seguros Sociales, no podemos perder de vista la obligación ya comentada del mantenimiento de empleo durante los seis meses posteriores a su adopción.

Las consecuencias de su incumplimiento –de las que “prevenía” la titular del Ministerio de Trabajo en sus últimas comparecencias- se advierten también en el reciente Real Decreto-Ley 9/2020: devolución de las cotizaciones a la Seguridad Social de las que fue exonerado e, incluso, el importe de las prestaciones por desempleo que hubiere percibido los empleados cuyos contratos hubieren sido suspendidos.

Por último, y a pesar de las numerosas voces autorizadas elevadas al respecto, ninguna medida se ha dictado en relación con la extensión y el tratamiento de estas situaciones en las empresas incursas en un procedimiento concursal (1.280 empresas se declararon en concurso solo en 2019, estando activos 4.464 concursos de acreedores a cierre de ese año), agravando significativamente su ya crítica situación.

Lejos de ser un paliativo, la suspensión de los plazos procesales establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y el silencio respecto de su situación, para todas estas empresas que se encuentran en su U.C.I. financiera particular supone una especie de “triaje empresarial”, en el que todas aquellas que se encuentran inmersas en un proceso judicial de insolvencia han quedado descartadas y abandonadas a su suerte.

Todo ello no hace sino presagiar que la reactivación será mucho más complicada de lo que todos preveíamos, revelándose la deseada “V” en una quimera inalcanzable, en la medida en la que gran parte de los creadores de empleo y generadores de riqueza no van a estar en disposición para recuperar su actividad, por una absoluta carencia de recursos para ello.

No puede pretender el Gobierno que quienes tengan que “pagar el pato” de una posible falta de previsión y de una más que probable falta de valoración real del riesgo, sean las empresas.

Es hora de que este gabinete asuma su responsabilidad y gestione todas las derivas de esta crisis, sin olvidar la económica, con medidas eficientes y responsables, poniendo a disposición de todos los ciudadanos, de forma real y efectiva, todos los medios al alcance del Estado, con el fin de que podamos superar la crisis económica que subyace bajo la sanitaria y que ya se vislumbra en el horizonte como una amenazadora tormenta que todavía nadie puede valorar si acabará o no un huracán, ni de qué fuerza.

Artículo de: Pablo Martínez Varela

Publicado en: Confilegal