El jueves 18 de octubre saltó la noticia en todos los medios de comunicación al publicarse la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que, modificando la jurisprudencia anterior, venía a establecer que los obligados al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las operaciones de préstamos hipotecarios, pasaban a ser los Bancos, en lugar de los clientes prestatarios, como había venido ocurriendo hasta la fecha.

Sólo un día después, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal emitió un comunicado en el que, dado el giro radical en el criterio jurisprudencial que suponía la sentencia, remite la decisión del siguiente recurso al Pleno de la Sala –suspendiendo entre tanto la resolución del resto de recursos con el mismo objeto-, de tal manera que los 31 magistrados que la conforman puedan unificar el criterio para resolver una cuestión de tanta repercusión económica y social.

En tanto se celebra dicho Pleno, cabe realizar una aproximación objetiva, evitando la pasión que puede suponer decantarse por una posición pro-banco ó pro-consumidor, con la finalidad de conocer el contexto legal y jurisprudencial en el que ha sido dictada la mencionada sentencia 1505/2018, de 16 de octubre, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

El artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al referirse a los documentos notariales, dispone que “será sujeto pasivo –es decir, el obligado al pago- el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

En desarrollo de aquel precepto de la Ley, el artículo 68 del Reglamento del Impuesto –RD 828/1995- añade un segundo apartado en el que, de forma explícita, se dice: “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Para eludir tan concreta manifestación reglamentaria, los integrantes de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo han partido de la omisión existente en la Ley del Impuesto, poniendo como consecuencia de ello el foco en que lo importante para determinar el obligado al pago se encuentra en concretar quién es el interesado en practicar la necesaria inscripción del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad.

Los magistrados de la Sección Segunda parten de la premisa de que son los Bancos los únicos interesados en que la hipoteca sea elevada a escritura pública notarial y, de forma sucesiva, inscrita en el Registro, para que las entidades financieras prestamistas puedan ejercitar, en caso de impago, la acción ejecutiva nacida del préstamo con garantía hipotecaria.

Y para superar el “escollo” que supone el apartado segundo del mencionado artículo 68 del Reglamento 828/1995, la sentencia procede a declarar su nulidad, al considerarlo contrario a la Ley, modificando el anterior criterio jurisprudencial y generando, como hemos podido comprobar, de una parte, un gran eco en los medios de comunicación y en la propia sociedad; de otra parte, una relevante caída en Bolsa de las acciones de las entidades financieras; y, por último, la reacción del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo convocando al Pleno para unificar doctrina al respecto.

A tal efecto conviene decir que si bien no es habitual la convocatoria del Pleno para la resolución de recursos de casación, no se trata ni de la primera ocasión, ni será la última, cuando se trata de decidir sobre cuestiones de “enorme repercusión económica y social”, como ha considerado el Sr. Presidente, sirviendo recordar lo acontecido en su momento con las “cláusulas suelo”. La diferencia está, en que en este último ejemplo, el Pleno fue convocado cuando todavía no se había dictado ninguna sentencia por alguna de las Secciones.

La realidad es que, a fecha de hoy, tras dictarse la sentencia 1505/2018 y estando a la espera de la resolución que dicte el Pleno, resulta muy complicado anticipar el resultado de la sentencia que venga a unificar doctrina y, en consecuencia, a aclarar (i) quién es definitivamente el sujeto pasivo obligado al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados –los Bancos ó sus clientes- y (ii) en caso de tratarse de los primeros, si la nueva posición jurisprudencial va o no a producir efectos retroactivos –y en tal supuesto, sin límite temporal o con el límite de cuatro años correspondiente al plazo de prescripción del pago del impuesto-.

Por otra parte, cabe preguntarse cuál puede ser la reacción de las entidades financieras frente al Estado, en caso de que la jurisprudencia resuelva que son aquéllas las obligadas al pago, a pesar de la literalidad de la Ley y el Reglamento que regula el Impuesto.

En definitiva, con la reciente sentencia se abren numerosos interrogantes que se irán resolviendo, al menos en parte, con la decisión que adopte el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, lo que permitirá conocer las posiciones que puedan adoptar, bien los clientes a la hora de reclamar a las entidades financieras, bien los propios Bancos a la hora de exigir eventuales responsabilidades a la Administración. Continuaremos analizándolo…..

Tomás Villatoro González
Socio IUS+AEQUITAS